买卖、出借、出租银行卡、电话卡、个人身份信息等,都有可能为他人实施电信诈骗、洗钱等犯罪行为提供便利,成为犯罪团伙的帮凶,不但会影响个人征信,还会涉嫌犯罪。
随着互联网技术快速发展和在社会经济生活中的广泛应用,利用信息网络实施违法犯罪的情况日趋严重,网络犯罪与传统犯罪相比,呈现出很多不同特点,其中一个突出的特点是网络帮助行为的异化。从犯罪的组织结构来看,网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的作用,网络犯罪所占比重越来越大。
2011年3月1日,“两高”联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第七条规定:对于明知他人实施电信诈骗并为他人提供帮助的行为认定为共同犯罪。但是,由于一直未能处理好本条与帮助信息网络犯罪活动罪的协调适用问题,导致司法实践在传统刑法理论的指导下,长期将重点放在对犯罪集团的认定和对帮助犯的认定方面。未能明确帮助信息网络犯罪活动罪的罪名体系定位,以及网络犯罪发展新形势下帮助行为的独立价值,因而难以发挥应有的惩治效果。
帮助信息网络犯罪活动罪规制的行为与上下游犯罪存在一定的交叉竞合,这极易引发罪名适用的混乱。以支付结算型网络帮助行为的定性为例,对于上游犯罪既遂后的支付结算型帮助行为,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(帮助犯)和帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合。在刑法修正案(十一)将自洗钱入罪之后,洗钱罪与上游犯罪的共犯问题也更加复杂。若上游犯罪分子在出售、出租银行卡后,又参与了后续掩饰、隐瞒犯罪所得的,应当对上游犯罪和洗钱犯罪实行数罪并罚。司法实践中适用标准不一、“同案不同判”现象时有发生。
将网络犯罪中的帮助行为独立入罪,主要基于以下几方面原因:一是网络犯罪的跨地域性和链条化特征,使网络犯罪帮助行为在实质上成为一种相对独立的行为;二是网络犯罪帮助行为通常是一对多的帮助,往往成为网络犯罪活动中获利最大的环节;三是网络犯罪帮助行为已形成黑灰产业链,网络犯罪帮助犯的社会危害性往往大于网络犯罪正犯。因此,将明知他人利用信息网络实施犯罪,并为其犯罪提供帮助的行为独立入罪,可以更好地解决因传统犯罪向网络迁移所导致的打击防范网络犯罪不力的难题。
刑法第二百八十七条之二的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”,其罪状可以概括为“提供互联网接入等技术支持”或“提供广告推广、支付结算等帮助行为”。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第七条,将涉“两卡”行为认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为,该“帮助”可以理解为“帮助信息网络犯罪活动罪”中的帮助,而非“提供广告推广、支付结算等帮助行为”中的帮助,并未超出刑法解释的限度。
关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用,要切实防止两方面的问题:一是该严未严,即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处,但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪“降格”处理了;二是当宽未宽,即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的,却按帮助信息网络犯罪“升格”处理了。2019年10月21日,“两高”联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中,第十二条明确了帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的情形,将“支付结算金额二十万元以上”作为入罪门槛之一。网络犯罪的涉案金额少则数十万、多则数千万,帮助信息网络犯罪活动罪的法定最低刑为拘役、法定最高刑为三年有期徒刑。
帮助信息网络犯罪活动罪要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节,恰当评价行为人行为的社会危害程度,不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保证案件处理能够体现法理情统一,符合人民群众的公平正义观念。特别是,对于人数众多的案件,要区分对象,对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理,考虑出罪处理。要注意宽以济严,对初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙蔽出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理、甚至出罪处理,确保社会效果良好。