预约合同还是本约合同？——著作权许可使用合同纠纷案

预约合同还是本约合同？——广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司互诉著作权许可使用合同纠纷案

【裁判要旨】

在当事人签订的《意向书》中，含有“将来再签署正式合同”等经常在预约合同中使用的表述，但同时双方又约定意向书签署后必须在（正式合同签署前的）规定期限内履行正式合同所包含的全部义务，并且已经实际开始履行的，由于必须在正式合同签署前开始履行合同义务的约定与未来再签署正式合同的约定之间意思表示相互矛盾，且双方已经以实际履行行为成立了正式合同，因此，应认定该类意向书构成本约合同。

【典型意义】

2012年6月，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，首次承认了预约合同。预约合同是约定在将来一定期限内签订本约的合同。即史尚宽先生在其《债法总论》中所述：“预约为约定将来订立一定契约的契约”。预约合同最特殊之处在于，它以订立本约合同为标的，而非以实际履行某些债权为标的。其特征表现在：1．合意性，预约作为合同，需要双方当事人明确的意思表示一致方能达成。2．约束性，预约被确定为一种合同，具有了合同的效力，对合同双方当事人具有当然的约束力，而非简单不产生法律效力的条款。当事人一旦违约要承担相应的违约责任。3．独立性，预约合同是独立于本约的合同，并不是本约合同的从合同，不具有附属性，本约合同的无效并不必然导致预约合同的无效。4．期限性，从预约合同的定义来看，预约合同是在将来一定期限内确保签订本约的合同，一定的期限要求体现了预约合同具有期限性，一旦本约合同成立，就不再适用预约合同中的相关条款。

从上述特征来看，当事人违反预约合同时，其需要承担的违约责任和赔偿损失的范围与本约合同是不同的。尤其是赔偿损失，违反预约合同给对方造成的损失往往局限于谈判损失、交易机会损失以及当事人为履约进行准备所投入资金的利息损失，等等。范围和程度往往比违反本约合同的损失要窄和低。更为重要的是，如果本约合同尚未成立的，当事人需要返还从对方处取得的金钱和实物等财产。因而，对案件中的合同进行审查，以区分其属于预约还是本约合同，对于公平处理纠纷，具有现实意义。

由此也就产生了关于预约合同的最大难题，即如何区分当事人签订的合同是预约合同还是本约合同？这里存在三大类型的情况：其一，是当事人订立了一个条款比较简单和粗线条的合同，例如只有当事人名称、标的和数量。对此，有人主张，由于当事人订立的合同条款和内容有待将来进一步细化和明确，将此类约定认定为预约合同为宜。其二，是当事人订立了一个条款非常完备的合同，但同时又有明确的意思表示未来将订立一个本约合同。对此，有人主张，由于当事人已经完备的谈判确定了未来正式合同所需要的所有细节和内容，未来再订立本约合同已经没有意义，应当认定其属于本约合同。其三，虽然双方表示要在未来再签署本约合同，但是在签订前就开始履行合同。

我们认为，对于第一种情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，据此，本约合同只要具备当事人、标的等基本条款就可以成立。故无论合同条款是否过于简单和粗线条，仅仅只具备了姓名、标的和数量等基本内容，只要当事人没有明确的、将要在未来订立本约的意思表示的，都应当认定为本约合同。

针对第二种情形，我们认为，预约合同的标的是未来双方将订立本约合同；本约合同的标的是交付货物、房屋、金钱、许可使用知识产权等，二者具有本质区别。若是以合同谈判内容和条款是否完备来区分预约和本约合同，势必会模糊二者的界限，使预约合同法律制度的建立失去意义。因而，无论预约合同中对将来本约合同所需要的条款和内容的约定是否已经完备，只要双方明确表示将要在未来某个期限订立一个本约合同的，都属于预约合同。也就是说，双方意思表示的一致性和明确性，是我们区分预约和本约合同的根本标准。

针对第三种情况，即双方虽然明确要在未来订立本约合同，却因为懈怠而未及时履行订立本约合同的行为，但是同时双方又以实际履行行为完成了本约合同标的，即实现了本约合同的所有权利义务。我们认为，由于合同法规定双方当事人可以以实际履行行为成立合同，同时更为重要的是，合同法的本质和最高立法原则是要保护那些积极履约的行为，尽可能的促成和撮合市场交易行为。此时，去破坏一个履行完毕或者已经大部分履行的合同毫无必要，应该认定双方当事人的履行行为构成对本约合同的设立，并且依法保护该成立并有效的合同继续履行，同时追究违约行为。

从以上原则出发，我们来审视本案合同，会发现本案合同存在下列特殊性：首先，从本案《意向书》第一条关于授权时间的约定内容看，产品的开发期2009年10月1日到2009年12月31日是著作权许可使用期的组成部分，亦即开发产品是本案著作权许可使用的方式之一。从《意向书》第二条关于授权金收费的约定内容看，各方约定的第一期许可使用费从2009年10月1日到2010年12月31日为25万元。《意向书》第三条约定本意向书签署日后5个工作日内使用人启乐公司预付250000元给权利人，权利人在收到款项后开放图库及进行商品审批工作。第四条约定启乐公司应当通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。可见，《意向书》第三、四项条款的实质含义是，在意向书签订后，各方均有义务在正式合同签订之前履行未来将要订立的正式合同中的义务并享有未来将要订立的正式合同中的权利：即启乐公司支付第一期许可使用费，在支付该笔费用后即可实施开发产品、制作样品等使用本案著作权的行为；相对的，新原动力则享有收取使用费的权利，负有开放图库、审批产品样品的义务。其次，各方还在《意向书》中约定无论正式合同是否签署，启乐公司都必须在意向书签署日后5个工作日内付出第一年许可使用费。显而易见，这种在《意向书》中规定无论是否签署正式合同或者说在正式合同尚未签订前就必须履行正式合同全部权利义务的约定，与未来再签署正式合同的约定之间，存在意思表示上的互相矛盾。第三，在签订《意向书》之后，使用人启乐公司依约付出25万元授权金，权利人依约开放图库，进行了产品的审批。可见虽然《意向书》含有“正式合同签署后”等经常在预约合同使用的表述，但是实际上各方不仅以意向书签署后必须在规定期限内履行正式合同义务的约定使“将来签署正式合同”这一约定失去意义，而且双方还按照《意向书》中的约定进行了实际履行。据此，我们认为，本案各方签订《意向书》并实际履行的行为已经在各方之间建立了一个著作权使用的本约合同。原审判决关于《意向书》为预约合同、合同各方之间未成立正式合同的认定是错误的。